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　　摘 要ღ◈★：有实无名的影子董事长期游离于公司法之外ღ◈★，是威胁公司治理的重大隐患ღ◈★。新《公司法》第192条对影子董事与傀儡董事课以连带责任ღ◈★，有助于规范控制权行使ღ◈★、弘扬企业家精神ღ◈★、提升公司治理水平ღ◈★。要识别影子董事ღ◈★，必先识别实控人ღ◈★。影子董事介于实控人与董事之间ღ◈★，但实控人未必都是影子董事ღ◈★。以控制权来源为准ღ◈★，实控人可分为五类ღ◈★。影子董事具有多元性与多层级性ღ◈★。影子董事之董事或姊妹公司都有可能构成影子董事ღ◈★。建议推进实际控制人信息披露ღ◈★、登记与公示规则的体系化ღ◈★。影子董事与事实董事具有兼容性ღ◈★。影子董事的连带责任是滥用股东权利ღ◈★、违反信托义务与共同侵权的混合性民事责任ღ◈★。连带责任的承担必须同时满足四大构成要件ღ◈★。公司法ღ◈★、企业破产法ღ◈★、证券法与刑法中的董事责任条款原则上普适于影子董事ღ◈★。建议完善影子董事与傀儡董事之间的内部求偿规则ღ◈★。商业判断规则与公平追责制度也准用于影子董事与傀儡董事ღ◈★。受路径依赖ღ◈★、思维定势ღ◈★、行为惯性与文化传统等因素的影响ღ◈★，影子董事现象将在我国长期存在ღ◈★。在明规则与潜规则发生冲突时ღ◈★，法官必须捍卫明规则ღ◈★。新《公司法》第192条仅提及傀儡董事与高管ღ◈★，疏漏了傀儡监事ღ◈★。建议公司量身定制实控人行使控制权的多元化治理模式ღ◈★，鼓励实控人自觉告别影子董事角色ღ◈★。

　　新公司法堪称中小股东的春天ღ◈★，债权人的夏天ღ◈★，董监高的秋天ღ◈★，实控人的冬天ღ◈★。将影子董事纳入公司法规制范围迫在眉睫ღ◈★。为激浊扬清ღ◈★、惩恶扬善ღ◈★、弘扬企业家精神ღ◈★、提升公司治理水平ღ◈★，新《公司法》第192条导入了影子董事与傀儡董事的连带责任ღ◈★：“公司的控股股东ღ◈★、实际控制人指示董事ღ◈★、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的ღ◈★，与该董事ღ◈★、高级管理人员承担连带责任”ღ◈★。影子董事无论是国企ღ◈★、民企或外企ღ◈★，也无论是自然人ღ◈★、法人或其他组织ღ◈★，都必须信仰与敬畏公司治理规则ღ◈★。但因本土裁判经验与法理研究的沉淀积累不足ღ◈★，该条款可诉性较弱ღ◈★。为有效约束影子董事行为ღ◈★、精准引导实控人依法行使控制权ღ◈★、充分保护公司与股东权益ღ◈★，有必要结合立法原意与域外经验ღ◈★，深入探讨影子董事制度的规范内涵与适用外延ღ◈★，增强其可诉性ღ◈★、可裁性与可执行性ღ◈★。

　　英国是现代公司法的摇篮ღ◈★，也是影子董事制度的发源地ღ◈★。不过ღ◈★，影子董事并非普通法的固有制度ღ◈★，而是成文法的经典之作ღ◈★。英国一直崇尚私人财产神圣的法律传统ღ◈★，尊重股东行使权利的自由ღ◈★，不愿确认股东之间负有信托义务（fiduciary duties）ღ◈★。但对控制权滥用行为ღ◈★，法律又不能坐视不管ღ◈★。作为灵活变通的立法策略ღ◈★，英国公司法确立了控制股东作为事实董事（de facto directors）或影子董事（shadow directors）的责任ღ◈★。

　　针对公司欺诈交易与影子董事责任的立法萌芽可追溯至英国《1928年公司法》第75条第5项中的“董事”定义ღ◈★。刘易森法官（Lord Justice Lewison）在Tradition Financial Services Ltd v. Bilta (UK) Ltd & Ors一案中指出ღ◈★，该条款定义的“董事”在效果上囊括了我们今天称之为“影子董事”的主体ღ◈★。此外ღ◈★，英国早在1571年就颁布《欺诈性转让法》ღ◈★，允许法院撤销意图欺诈债权人的交易ღ◈★。而此类欺诈主体当然包括影子董事ღ◈★。

　　英国率先在《1980年公司法》第63条用5个条款专门规定影子董事制度ღ◈★。《1985年公司法》第26章“释义”中的第741条第2项与第3项规定了影子董事的立法定义ღ◈★。基于对该定义的传承ღ◈★，《2006年公司法》第251条将影子董事定义为ღ◈★：“董事惯于遵照其发布的指令或指示而行事的人（第1项）ღ◈★；但若某人基于专业资格提供咨询意见ღ◈★，或基于法定职权之行使而提供指示ღ◈★、指引ღ◈★、指导或建议ღ◈★，或基于内阁大臣的指导或建议ღ◈★，不在此限（第2项）ღ◈★。但依据该条第3项ღ◈★，母公司并不仅因子公司董事惯于按母公司发布的指令或指示行事而被视为该法第10编第2章（董事一般职责）ღ◈★、第4章（需要股东批准的交易）或第6章（与唯一股东兼董事签订的合同）规定意义上的子公司的影子董事ღ◈★。”通说认为ღ◈★，英国区分公司集团中子公司的清偿能力ღ◈★：若子公司具备清偿能力ღ◈★，母公司不会仅因其控制子公司董事会而被视为影子董事ღ◈★；但该原则不适用于丧失偿债能力的子公司的债务问题ღ◈★。

　　美国判例法与诸州公司立法不存在“影子董事”的概念ღ◈★。原因有三ღ◈★：一是美国诸州倾向于直接确认控制股东对公司和其他股东负有信托义务ღ◈★，因而无需舍近求远ღ◈★、借助“董事”信托义务之壳ღ◈★，间接确认控制股东的信托义务ღ◈★。以马萨诸塞州为代表的通说认为ღ◈★，至少在闭锁型公司中ღ◈★，所有董事ღ◈★、高管和股东都互为受托人ღ◈★、并互负高度信托义务ღ◈★。该义务类似于合伙人间的信托义务ღ◈★。加利福尼亚州判例法认为ღ◈★，控制股东的信托义务包括善意行事ღ◈★、实质内容公平和弱势股东机会平等ღ◈★；控制权行使必须平等惠及全体股东ღ◈★。二是美国公司尤其是上市公司的股权结构通常高度分散ღ◈★，能够通过傀儡董事架空与操纵董事会的股东为数不多ღ◈★。三是美国确认股东信托义务的思路与英国确认影子董事的思路异曲同工ღ◈★，具有等效功能ღ◈★。美国三个州（特拉华州ღ◈★、田纳西州与密西西比州）例外保留了英国法传统中的衡平法院ღ◈★，旨在裁判信托义务争讼ღ◈★。

　　美国对控制股东直接课以信托义务的规制模式具有事先预防与嗣后救济的功能ღ◈★。而控制股东违反信托义务的主要类型是不公允关联交易ღ◈★。若控制股东实施不公允关联交易ღ◈★、损害公司与其他股东利益ღ◈★，美国法院会采取极其严格的零容忍态度ღ◈★。特拉华州法院采取“完全公平”（entire fairness）标准ღ◈★。有些法院采取“最大诚信和忠诚”（utmost good faith and loyalty）标准ღ◈★，即使交易已获独董批准也不例外ღ◈★。特拉华州最高法院在Kahn v. M & F Worldwide Corp一案中济公活佛4ღ◈★，针对控制股东与上市公司合并后实现私有化的关联交易ღ◈★，认为商业判断规则仅能在信托和决策两项要求同时获得满足的前提下才有适用余地ღ◈★。依该判例ღ◈★，控制股东要享受商业判断规则（Business Judgment Rule,BJR）的避风港保护ღ◈★，必须举证证明关联交易已获运行有效的董事会特别委员会批准及小股东中多数派股东（majority of the minority）的同意ღ◈★。由于机构股东自上世纪80年代以来ღ◈★，行权行动日趋活跃ღ◈★，控制股东要获得小股东多数同意并非易事ღ◈★。

　　虽然美国实体法中缺乏影子董事的概念ღ◈★，但美国法院在审理涉及外国公司的判例中也经常援引外国公司法中的影子董事制度ღ◈★。例如ღ◈★，在美国纽约南区破产法院1999年审结的In re Ionica Plc一案中ღ◈★，有专家证人指出ღ◈★，控制子公司董事会行为的母公司可以成为影子董事ღ◈★。集团如果支配并控制了子公司（Ionica）ღ◈★，且明知子公司的资本严重不足ღ◈★，仍允许其继续交易ღ◈★，就要对子公司的不当交易负责ღ◈★。

　　首先ღ◈★，德国公司法确立了股东信托义务（mitgliedschaftliche Treuepflichten)ღ◈★。依《股份公司法》第117条第1项ღ◈★，任何人故意利用其对公司的影响力ღ◈★，强迫董监事ღ◈★、拥有完全商事授权书（Prokurist）的高级职员或授权代理人采取损害公司或其股东的行为ღ◈★，其都有义务向公司赔偿因此遭受的损害ღ◈★。如果股东遭受的损害超出了公司损害ღ◈★，行为人还有义务赔偿股东因此遭受的损害ღ◈★。依该条第2项ღ◈★，除该行为人外ღ◈★，董监事如有渎职行为ღ◈★，亦应作为连带债务人承担责任ღ◈★。如果就董监事是否已尽审慎经理人在忠实履职时应尽的适当注意义务而成讼ღ◈★，应由董监事自证清白ღ◈★。董监事若基于股东大会通过的合法决议而行事ღ◈★，则不对公司或股东承担赔偿责任ღ◈★。但是ღ◈★，监事会批准该行为的事实并不排除董监事的赔偿责任ღ◈★。该条规定酷似我国新《公司法》第192条ღ◈★，但规范更细致缜密ღ◈★。

　　其二ღ◈★，基于传统合伙法中合伙人之间的信托义务法理ღ◈★，德国法院还逐渐确立了大小股东之间的信托义务ღ◈★。1988年ღ◈★，德国联邦法院的一个标杆案例是ღ◈★，确认股份公司的大股东对小股东负有信托义务ღ◈★。裁判理由是ღ◈★，大股东既然在行使表决权时足以影响小股东利益ღ◈★，相应地就有义务考虑小股东利益ღ◈★。1995年ღ◈★，德国联邦法院又确认了小股东对大股东的信托义务ღ◈★。在该案中ღ◈★，小股东滥用其享有的否决权ღ◈★，否决了股东大会审议的一项为公司生存发展所亟需的重大增资计划ღ◈★。信托义务的确立标志着德国吸纳与扩张了美国的规制经验ღ◈★，其独创之处是将股东会上的股东表决权行使纳入司法审查范围ღ◈★。

　　其三ღ◈★，德国规制母公司的特色制度是1965年《康采恩法》（Konzernrecht）ღ◈★。该法基于控制股东对小股东的忠诚义务理念ღ◈★，要求独立审计人编制的控制关系年报披露关联交易ღ◈★，落实公平独立交易原则ღ◈★。该法在全球范围内开创了公司集团特别立法的先河ღ◈★。其制度精髓是ღ◈★，母公司可名正言顺地对子公司的经营管理行使绝对控制权ღ◈★，但对子公司因母公司深度干预而遭受的损失承担法定或约定的损失补偿义务ღ◈★。若子公司因母公司的慷慨补偿而免遭损害ღ◈★，子公司的债权人与中小股东也就安全无虞ღ◈★。补偿义务是母公司获得全面控制权的合理对价ღ◈★。按照这一思路ღ◈★，公司集团的整体利益得以保全ღ◈★，外部债权人的安全诉求获得尊重ღ◈★，堪称内和外顺的良法美制济公活佛4ღ◈★。

　　在法国ღ◈★，控制股东亦不得恣意滥用权利ღ◈★。控制股东若积极干涉公司经营管理事务ღ◈★，须承担作为事实董事或影子董事的责任ღ◈★。依法国《商法典》第246-2条ღ◈★，任何人（含控制股东）若直接或者间接地通过或代表公司的法定代表人对公司进行有效经营或管理ღ◈★，须同样受制于滥用权力的董事长ღ◈★、董事和总经理的法律责任条款ღ◈★。依法国《商法典》第242-6条ღ◈★，实施损害公司利益的四类不法行为的董事长ღ◈★、董事和总经理的刑事责任为5年以下监禁与37.5万欧元以下罚金ღ◈★。

　　就资不抵债的民事责任而言ღ◈★，依法国《商法典》第651-2条第1款ღ◈★，若担保措施ღ◈★、重组计划的撤销或公司清算显示资不抵债且源于管理层的过错ღ◈★，法院有权判令公司全部或者部分债务由存在管理过错的全体或部分法定或事实经理人负责清偿ღ◈★。若有多位经理人ღ◈★，法院可通过论证严密的判决书责令其承担连带责任ღ◈★。这意味着ღ◈★，若控制股东命令管理层违反信托义务ღ◈★，有义务赔偿公司损失ღ◈★。

　　法国还重视通过判例或司法解释破解子公司董事长ღ◈★、总经理或董事作决策时面临的角色冲突ღ◈★。子公司的董事ღ◈★、高管通常面临两个选择ღ◈★：要么对公司集团利益负责ღ◈★，要么对子公司利益负责ღ◈★。若选择对公司集团利益负责ღ◈★，势必违反对子公司的信托义务ღ◈★，因而须就损害子公司利益的行为担责ღ◈★。子公司的董事ღ◈★、高管只要能证明自己的行为虽不符合子公司利益ღ◈★，却符合公司集团利益ღ◈★，便可免责ღ◈★。

　　法国最高上诉法院1985年在涉及滥用公司资产的刑事判例中确立了罗森布拉姆（Rozenblum）规则ღ◈★。控制权人（母公司）指示子公司为公司集团的利益而行事时只要满足以下三项条件ღ◈★，即可免责ღ◈★：一是公司集团结构稳定ღ◈★；二是母公司推行的公司集团商业政策具有连贯性ღ◈★；三是集团内部的成本收益分配公平合理ღ◈★，兼顾各方利益诉求ღ◈★。因此ღ◈★，只要母公司为增进公司集团利益ღ◈★，就可依法从子公司获益mg不朽情缘游戏平台ღ◈★。只要公司集团内部的关联交易不危及公司集团的债务清偿能力ღ◈★，法院就认定集团内部的成本收益分配公平合理ღ◈★。鉴于母子公司关联交易的普遍性ღ◈★，该安全港规则坚持了保护公司集团及其外部债权人核心利益的道德底线ღ◈★。

　　荷兰似乎缺乏与中英德法诸国非常接近的影子董事制度ღ◈★。但与之有关的法律条款之一是《荷兰民法典》第2ღ◈★：11条规定的法人董事责任ღ◈★，“如果法人以其他法人的董事身份承担责任ღ◈★，在产生该责任时担任第一法人的董事的人也应承担连带责任ღ◈★。”该条款虽未提及母公司不以董事身份而直接对子公司的董事ღ◈★、高管发号施令的行为ღ◈★，但未排除此种行为的责任ღ◈★。

　　荷兰最高法院在2023年3月23日公布的涉及事实董事责任的判例中确认ღ◈★，控制权人作为事实董事担责时ღ◈★，不以其取代董事会控制公司为前提ღ◈★，只要其享受部分公司管理权即可ღ◈★。即使管理层与控制权人同时履职ღ◈★，也不妨碍控制权人构成事实董事ღ◈★。因此ღ◈★，有资格成为事实董事的人不能抗辩其未取代董事会的管理权而逃避责任ღ◈★。问题是ღ◈★，在控制权人与董事会成员并行履职的情况下ღ◈★，董事会成员有可能沦为稻草人董事ღ◈★。

　　依《荷兰民法典》第2ღ◈★：248条ღ◈★，当公司被宣告破产时ღ◈★，如果董事履职明显失当且被推定为构成破产的重要原因ღ◈★，每位董事应就公司清算财产无法清偿的债务金额ღ◈★，对破产债务承担连带责任ღ◈★。董事违反的义务包括法定义务ღ◈★、保持适当簿记义务与及时披露年度账目义务ღ◈★。

　　有专家认为荷兰法存在“准董事”概念ღ◈★。在英国法院审理的KMG International NV v. Chen & Anor一案中ღ◈★，原告KMG（荷兰公司）诉请被告就荷兰公司NIBV以显著不合理低价出让其拥有的德国公司Novero的资产和股份的行为予以赔偿ღ◈★。Novero由瑞士公司DPH通过中间持股公司间接持有（连同其子公司统称为“DP集团”）ღ◈★。原告主张该交易由陈女士或Chipper公司精心策划促成ღ◈★，旨在将Novero资产剥离出DP集团ღ◈★，阻止原告根据仲裁裁决书向DPH公司收取2亿美元ღ◈★。此次交易涉及通过多个实体转让Novero的股份ღ◈★，并最终转让给英国上市公司Lairdღ◈★。陈女士2009年加入DPH公司ღ◈★，曾担任收购TRG公司的顾问ღ◈★。原告主张ღ◈★，陈女士是DPH公司的关键决策者ღ◈★，并与AP一起继续控制DPH公司ღ◈★；Chipper是一家在英属维尔京群岛注册成立的公司ღ◈★，陈女士作为董事控制该公司ღ◈★；Chipper曾是Novero的董事ღ◈★，但直到2015年6月25日方被正式任命ღ◈★。

　　来自荷兰Barents Krans律师事务所的范·马宁（Van Maanen）律师2018年2月27日提交的专家证词认为ღ◈★，董事标准也适用于准董事ღ◈★。由于母公司的债权人利益通常不属于链条下游子公司的董事必须考虑的利益范围ღ◈★，母公司的债权人缺乏针对被告的请求权基础ღ◈★，除非原告能证明NIBV在2015年6月转让Novero公司时损害了原告利益ღ◈★，并且NIBV的董事在交易时实际上意图损害原告作为最终母公司DPH公司债权人的利益ღ◈★。因此ღ◈★，法院必须查明被告是否为准董事ღ◈★。

　　而来自荷兰Resor N.V.律师事务所的维德（Michael Veder）教授2018年3月20日提交的专家证词认为ღ◈★，“准董事”一词是荷兰公司破产法中的术语ღ◈★，在马宁律师的报告中被错误“混淆”ღ◈★。根据荷兰法ღ◈★，陈女士的任何责任都是作为普通人（而非董事）的责任ღ◈★。她并非董事ღ◈★，无须负董事责任ღ◈★。她即使担任准董事且对交易中的任何角色或参与负有责任ღ◈★，也不受较高责任门槛的规制ღ◈★。在案件所有情况都具有关联性时ღ◈★，某行为是否违反适当社会行为义务ღ◈★，需要运用主观方法ღ◈★。这是“以事实为导向的作业”ღ◈★，而不法性是浮动区间ღ◈★。她若控制DP集团公司ღ◈★，促使公司进行交易ღ◈★，并意图损害原告ღ◈★，会在荷兰法上被认定为不法行为ღ◈★。

　　穆尔德法官认为ღ◈★，尽管专家证人对陈女士根据《荷兰民法典》第6ღ◈★：162条可能承担的责任仁智互见ღ◈★，但分歧完全可由英国法院解决ღ◈★。首先ღ◈★，若被告责任取决于准董事身份ღ◈★，英国法中的影子董事与荷兰法中的准董事殊途同归ღ◈★。英国法院完全能查明事实并将其套入荷兰标准ღ◈★。其二ღ◈★，被告作为准董事或普通人实施的不法行为都低于必要标准ღ◈★。依维德教授观点ღ◈★，KMG不必证明陈女士的行为符合严重可责难的门槛ღ◈★，尽管责任不针对准董事ღ◈★，而针对普通人ღ◈★。但根据本案事实ღ◈★，责任仍源于《荷兰民法典》第6ღ◈★：162条ღ◈★。对不法行为的认定貌似是英国法院不熟悉概念ღ◈★，但若本案事实成立ღ◈★，由英国法院认定不法行为并无不妥ღ◈★。

　　英美同属普通法系不朽情缘游戏ღ◈★，但规制技术有异ღ◈★。英国有庞大的影子董事规范群ღ◈★，也有汗牛充栋的法院判例ღ◈★，其设计理念是把控制权人纳入董事信托义务的范畴予以规制ღ◈★。美国化繁为简ღ◈★，裁弯取直ღ◈★，直接设定控制股东对公司与其他股东的信托义务ღ◈★，无需借助影子董事制度的媒介ღ◈★。受英国法影响ღ◈★，我国香港地区“公司条例”第2条将“幕后董事”定义为ღ◈★：公司的全体董事或过半数董事惯于按照其指示或指令（不含以专业身份提供的意见）行事的人ღ◈★。第540条规定ღ◈★，第5节有关在交易ღ◈★、安排或合约中具有相当分量的利害关系的规定适用于幕后董事ღ◈★。1997年3月发表ღ◈★、1997年6月2日由金融委员会讨论的《香港公司条例检讨顾问研究报告》曾建议取消麻烦与无法执行的“影子董事”概念ღ◈★，理由是ღ◈★：“如果认为对非董事施加义务或责任具有可取性ღ◈★，与其将非董事视为董事ღ◈★，不如考虑确定真正的责任主体ღ◈★，诸如高管或大股东ღ◈★。在涉及个人责任的情况下ღ◈★，必须保持合理的确定性ღ◈★。含糊不清或在商业上不具有确定性的措施必将难以执行ღ◈★，甚至会损害其效用”ღ◈★。但该建议并未被采纳ღ◈★。这说明ღ◈★，影子董事制度在香港公司治理实践中确有存在价值ღ◈★。

　　大陆法系国家各有千秋ღ◈★，并非铁板一块ღ◈★。德国《股份公司法》第117条规定的影子董事制度体系严谨ღ◈★，公司集团制度允许母公司在对子公司承担损失填补义务的前提下集中管理子公司ღ◈★。法院判例创设了控制股东与非控制股东之间的诚信义务ღ◈★，而法国《商法典》第246-2条与第242-6条规定了影子董事的刑事责任ღ◈★、第651-2条第1款规定了影子董事对公司债务的清偿责任ღ◈★。简易灵活的罗森布拉姆规则有助于化解子公司董事长ღ◈★、总经理或董事执行母公司指令时面临的刑事责任风险ღ◈★。荷兰是否存在准董事制度虽有分歧ღ◈★，但准董事与影子董事大同小异ღ◈★。在欧陆ღ◈★，控制股东只要不直接介入公司经营管理ღ◈★，就不会被追责ღ◈★。但若实际控制公司ღ◈★，法律规制态度就立即强硬起来ღ◈★。积极介入公司事务的控制股东作为事实董事或影子董事就此承担民刑责任ღ◈★。

　　广而言之ღ◈★，两大法域对公司控制权与影子董事的规制思路殊途同归ღ◈★。诸国都采取宽严相济ღ◈★、兴利除弊的规制思路ღ◈★，都允许控制权正当行使ღ◈★，都禁止控制权恣意妄为ღ◈★，都对控制权滥用的风险外溢设置了安全阀与救济网ღ◈★。当然ღ◈★，各法域公司治理几乎都存在影子董事及其滥用控制权的现象ღ◈★。在日本ღ◈★，许多公司的经营者监督机制存在漏洞ღ◈★，法律与现实落差极大ღ◈★。依公司法ღ◈★，股东会选任董监事ღ◈★，董事会和监事代表董事或监督董事ღ◈★。但在现实中ღ◈★，不少社长把控大权ღ◈★，选任老部下作为董监事ღ◈★，即使退休也会垂帘听政ღ◈★。

　　以其行为模式为准ღ◈★，董事可分为四类ღ◈★：一是名实相符的法定董事ღ◈★、法律董事ღ◈★、注册董事或显名董事ღ◈★，即由股东会选任且在登记机关登记ღ◈★、在国家企业信用信息公示系统公示的董事ღ◈★。除法律另有特别规定外ღ◈★，新公司法中的董事都指向此类董事ღ◈★；二是有实无名ღ◈★、取代董事会的事实董事ღ◈★、实际董事ღ◈★、实质董事ღ◈★，规定于新《公司法》第180条第3款ღ◈★；三是垂帘听政ღ◈★、保留董事会的影子董事ღ◈★，规定于新《公司法》第192条ღ◈★；四是有名无实的傀儡董事ღ◈★、挂名董事ღ◈★、名义董事ღ◈★，亦规定于新《公司法》第192条ღ◈★。

　　追究影子董事责任的前提是ღ◈★，精准识别实控人ღ◈★。显名实控人（尤其是控股股东）较易识别ღ◈★，而隐名实控人难以辨识ღ◈★。在实践中ღ◈★，许多实控人刻意韬光养晦ღ◈★，低调隐形ღ◈★。背后的动机与目的错综复杂ღ◈★，不一而足ღ◈★。但无论实控人隐形的动机如何ღ◈★，也无论价值评判如何ღ◈★，精准识别隐形实控人并非易事ღ◈★。关键是落实证据规则ღ◈★，遵循法律逻辑ღ◈★。

　　影子董事游走于实控人与董事之间ღ◈★，兼具实控人的主体形式与董事的实质功能ღ◈★。其行为模式具有两大特点ღ◈★：一是影子董事在法律形式上远离公司治理舞台ღ◈★，既非事实董事ღ◈★，也非法定董事ღ◈★；二是影子董事热衷于长期在台后遥控董监高ღ◈★。影子董事并非直接对目标公司行使董事权利ღ◈★，而是假借傀儡董监高之手间接控制公司ღ◈★。傀儡对这种迂回曲折的公司治理方式有时出于自愿ღ◈★，有时出于无奈ღ◈★。影子董事虽非法定董事ღ◈★，但比法定董事更彪悍ღ◈★。

　　影子董事必然是实控人ღ◈★，但实控人未必都是影子董事ღ◈★。因为ღ◈★，不少实控人中规中矩ღ◈★，依法有序行权ღ◈★。依新《公司法》第192条ღ◈★，影子董事包括控股股东与实控人两类主体ღ◈★。新《公司法》第265条与2018年《公司法》第216条规定的控股股东定义相同ღ◈★，包括其出资额占有限责任公司资本总额超过50%或其持股占股份有限公司股本总额超过50%的股东以及出资额或持股比例虽低于50%ღ◈★，但依其出资额或持股所享表决权已足以对股东会决议产生重大影响的股东ღ◈★。前者为绝对控股股东ღ◈★，后者为相对控股股东（持股比例未逾50%的第一大股东）ღ◈★。有些股东持股比例虽然不高ღ◈★，并非控股股东或第一大股东ღ◈★，仍可基于双重股权架构（差异化表决权）等特殊制度安排ღ◈★，在公司治理中一言九鼎ღ◈★。例如ღ◈★，AB股结构中的创始股东可以凭借一股多票的超级表决权ღ◈★，轻而易举地晋级为掌握控制权的小股东ღ◈★。因此ღ◈★，甄别控制权的持股比例标准仅适用于一股一票的单一股权结构ღ◈★。而在一股零票ღ◈★、一股一票与一股多票并存的多元化股权架构中ღ◈★，持股比例不再是识别控制权ღ◈★、区分控制股东和非控制股东的试金石ღ◈★。为严谨起见ღ◈★，建议将公司法ღ◈★、证券法中的“控股股东”统一解释为“控制股东”ღ◈★。

　　新《公司法》第265条删除2018年《公司法》第216条中“虽不是公司的股东ღ◈★，但”等文字ღ◈★，将实控人重新定义为ღ◈★，“通过投资关系ღ◈★、协议或者其他安排ღ◈★，能够实际支配公司行为的人ღ◈★。”由于实控人囊括控股股东ღ◈★，二者已由并列关系演变为从属关系ღ◈★。作为影子董事的控股股东与实控人有时并非同一主体ღ◈★。鉴于新公司法中的实控人已涵盖控股股东（控制股东）ღ◈★，与其将享有公司终极控制权的“控股股东与实际控制人”简称为“双控人”或“控制权人”ღ◈★，不如干脆将其简称为“实控人”更直截了当ღ◈★、简洁明了ღ◈★。

　　以其控制权来源为准ღ◈★，实控人可划分为五类ღ◈★：一是名实相符的控制股东ღ◈★；二是有实无名的隐名控制股东ღ◈★；三是控制股东背后的单一或多层级控制股东ღ◈★；四是缺乏股权纽带的协议控制权人或事实控制权人ღ◈★；五是公司内部控制人ღ◈★。

　　总体来看ღ◈★，控制股东与多数实控人属于股东群体范畴ღ◈★。少数实控人虽缺乏与公司间的股权纽带ღ◈★，但与全体股东或控制股东存在控制权协议安排ღ◈★。实控人的地位与影响力本应在股东会决策平台与股东主权层面展开ღ◈★。实控人若试图影响董事会ღ◈★，也必须通过股东会决议任免董事ღ◈★、限制或扩张董事会职权ღ◈★、直接作出公司重大决策以及由实控人出任董监高等公开透明的治理手段ღ◈★，但不宜直接遥控董事或高管ღ◈★。从新《公司法》第192条将实控人视为影子董事的角度看ღ◈★，实控人虽非法定董事ღ◈★，但具有遥控法定董事的超级地位ღ◈★。既为超级董事ღ◈★，实控人就对公司负有与董事相同甚至更高标准的忠实勤勉义务ღ◈★，在侵害公司与股东权益时必须主动担责ღ◈★。因此ღ◈★，影子董事兼有股东会控制权人与董事会超级董事的双重主体属性ღ◈★。

　　影子董事应包括自然人ღ◈★、法人与其他组织ღ◈★。新《公司法》第178条也未明确要求法定董事必须是自然人ღ◈★。影子董事制度的确立似乎意味着ღ◈★，法定董事也不应拘泥于自然人ღ◈★，还应囊括法人与非法人组织（如合伙企业）ღ◈★。法人或非法人组织被选任为董事会成员时ღ◈★，可委派代表履职ღ◈★。但不管系自然人抑或法人ღ◈★、控制股东抑或实控人ღ◈★，影子董事未必是单一主体ღ◈★。相反ღ◈★，影子董事可为多个主体ღ◈★。从横向看ღ◈★，影子董事可以是单数或复数ღ◈★，如夫妻股东或控制股东联合体（一致行动协议人）ღ◈★。但从纵向看ღ◈★，影子董事是否具有多元性ღ◈★，值得细究ღ◈★。

　　基于董事与公司的相互独立性以及母公司对子公司行使股权ღ◈★、子公司对孙公司逐级依序行使股权的股权代际逻辑ღ◈★，公司集团金字塔中的实控人具有相对性ღ◈★，影子董事也具有环环相扣ღ◈★、逐层衔接的组织性特征ღ◈★。子公司的控制股东是母公司ღ◈★，但母公司有时并非子公司的终极控制权人ღ◈★。因为不朽情缘游戏ღ◈★，母公司又有母公司ღ◈★。端居公司集团金字塔塔尖的母公司貌似实控人ღ◈★，实则不同ღ◈★。真正的实控人有时位于金字塔内部ღ◈★，但通常是身处金字塔之外有形或无形的终极控制权人ღ◈★。面对纷繁复杂的实控人ღ◈★，存在三种识别方案ღ◈★：一是将金字塔内外的全部控股股东与实控人都视为影子董事ღ◈★；二是仅将控制权链条中距离目标公司最近的低阶实控人视为影子董事ღ◈★；三是将控制权链条中距离目标公司最远的终极实控人视为影子董事ღ◈★。笔者认为ღ◈★，为逐级压实公司治理职责ღ◈★、确保公司集团中的全体董监高与实控人各行其道ღ◈★、各尽其责ღ◈★，建议将损害子公司或股东权益的金字塔内外的全部各层级实控人都纳入影子董事范畴ღ◈★。影子董事的侵权指令产生并延伸到哪里ღ◈★，民事责任就延伸到哪里ღ◈★。

　　在单层核心公司集团框架中ღ◈★，影子董事就是母公司或其实控人ღ◈★。在双层公司集团框架中ღ◈★，影子董事可以是母公司或祖母公司及其实控人ღ◈★。在多层公司集团框架中ღ◈★，影子董事可以是母公司ღ◈★、祖母公司ღ◈★、端坐金字塔塔尖的终极股东ღ◈★、股东代理人或控制权人ღ◈★。若公司集团采取高度自治ღ◈★、自我管理的松散型分权型治理模式ღ◈★，影子董事仅体现为母公司层面的特定控制权人ღ◈★。但若公司集团采取高度集中ღ◈★、统一管理的紧密型集权型治理模式ღ◈★，影子董事就会体现为母公司ღ◈★、祖母公司ღ◈★、曾祖母公司层面的多个控制权人ღ◈★。例如ღ◈★，实控人甲向集团公司乙发出错误指示ღ◈★，乙公司将该指令转达给子公司丙ღ◈★，丙公司将该指令转达给孙公司丁的董事与高管等9人ღ◈★。在这种情况下ღ◈★，若错误决议损害公司或其股东利益ღ◈★，则甲乙丙都构成影子董事ღ◈★，应与丁公司9名傀儡董监高共同对丁公司或股东的损失担责ღ◈★。

　　影子董事包括自然人与法人ღ◈★。而母公司对子公司董事的指示往往借助母公司董事而为ღ◈★。接踵而来的问题是ღ◈★，子公司及其非控制股东在追究母公司作为影子董事的责任时ღ◈★，能否同时追究母公司董事的连带责任？

　　首先ღ◈★，要精准区分母公司董事的行为究系职务行为ღ◈★，抑或个人行为ღ◈★。在实践中ღ◈★，公司ღ◈★、董事与相对人之间常就个人责任与法人责任的区分而成讼ღ◈★。为维护交易安全ღ◈★、完善公司治理ღ◈★、弘扬企业家精神ღ◈★，有必要厘清公司与董事的责任边界ღ◈★。甄别个人行为与职务行为存在四大候选标准ღ◈★：名义说ღ◈★、获益说ღ◈★、职权说ღ◈★、综合说ღ◈★。最完美的标准是公司授权ღ◈★、公司名义与公司获益三要素兼备的综合性标准不朽情缘游戏ღ◈★。董事在法定或章程规定的职权范围内或在股东会决议授权范围内ღ◈★，以公司名义ღ◈★，为追求公司利益最大化而实施的行为系职务行为ღ◈★，董事作为代理人的身份自动被公司法律人格吸收ღ◈★，董事代表公司创设的法律关系自动归属公司ღ◈★，董事不对公司外的第三人担责ღ◈★；反之ღ◈★，则否ღ◈★。母公司董事若能举证证明其代表母公司对子公司发出指示属于其在职权范围内行事ღ◈★，影子董事行为就属于代母公司实施的职务行为济公活佛4ღ◈★。

　　其二ღ◈★，即使母公司董事的行为构成职务行为ღ◈★，仍会存在母公司董事对子公司或中小股东承担赔偿责任的风险ღ◈★。新公司法区分法定代表人与其他董监高ღ◈★，对其履职行为致人损害的民事责任采取了不同态度ღ◈★。依新《公司法》第11条第3款ღ◈★，法定代表人因执行职务致人损害的ღ◈★，由公司承担民事责任ღ◈★；公司担责后可向有过错的法定代表人追偿ღ◈★。而依新《公司法》第191条ღ◈★，董事ღ◈★、高管执行职务致人损害的ღ◈★，公司应承担赔偿责任ღ◈★；董事ღ◈★、高管存在故意或重大过失的ღ◈★，也应承担赔偿责任ღ◈★。据此ღ◈★，代表母公司实施影子董事职务行为者若为法定代表人ღ◈★，可免于直接对子公司或其股东担责ღ◈★；即使有过错ღ◈★，也先由母公司担责ღ◈★，母公司在担责后再向法定代表人内部求偿ღ◈★。因此ღ◈★，子公司或其股东不得将法定代表人与母公司列为共同被告ღ◈★。而代表母公司实施影子董事职务行为者若非法定代表人ღ◈★，就有可能与母公司一起被列为共同被告ღ◈★，个人财产也会被法院采取保全措施ღ◈★。此类董事ღ◈★、高管若有过错ღ◈★，就直接对子公司或其股东担责ღ◈★，无权以其履职为由而主张抗辩ღ◈★。法官应查明事实ღ◈★，在公司与董事ღ◈★、高管之间合理分配赔偿责任ღ◈★。此外ღ◈★，依据《民法典》第1191条ღ◈★，董监高层级以下的中层管理人员与普通员工亦享受法定代表人的待遇ღ◈★：工作人员因执行工作任务致人损害的ღ◈★，由公司承担侵权责任ღ◈★；公司担责后可向有故意或重大过失的工作人员追偿ღ◈★。可见ღ◈★，处于金字塔尖的法定代表人与处于金字塔塔基的普通员工在履职致人损害时皆可免于成为共同被告ღ◈★，而处于夹心层的董监高在履职致人损害时会被原告列为共同被告ღ◈★。为落实平等原则ღ◈★、统一裁判思维ღ◈★，建议司法解释对第三人担责的差异化制度安排作出统筹考虑ღ◈★：要么坚持差异化政策ღ◈★，但严格限定董监高对第三人担责的适用范围ღ◈★；要么对三类主体统一采取新《公司法》第191条的立场ღ◈★；要么统一采取新《公司法》第11条与《民法典》第1191条的立场ღ◈★。笔者赞同采取最后一种选择ღ◈★。

　　其三ღ◈★，母公司在担责后可否向其董事ღ◈★、高管内部求偿？从公司与董事高管之间的内部信托关系看ღ◈★，董事ღ◈★、高管的不当履职行为既损害第三人（含子公司及其股东）利益ღ◈★，也违反对公司的忠诚勤勉义务ღ◈★。公司因董事ღ◈★、高管过错而对子公司及其股东担责后ღ◈★，有权向有过错的董监高行使求偿权ღ◈★。倘若母公司ღ◈★、董事与高管依新《公司法》第191条被列为共同被告ღ◈★，建议法官一次性切割与分配母公司与董事ღ◈★、高管之间对第三人的赔偿责任ღ◈★，而不宜将内部求偿争议遗留给另案处理ღ◈★。为节约司法资源ღ◈★，建议司法解释对此作出规定ღ◈★。

　　其四ღ◈★，英国经典判例Re Hydrodam（Corby）Ltd案对破解影子董事母公司的董事是否构成子公司影子董事的难题具有参考价值ღ◈★。在该案中ღ◈★，有一家四代同堂的逐级全资控股的公司集团ღ◈★。其中ღ◈★，Eagle公司是母公司ღ◈★，Midland City Partnerships是子公司ღ◈★，Landsaver MCP是孙公司ღ◈★，Hydrodan公司是曾孙公司ღ◈★。清盘人对Eagle公司及其全体董事提起诉讼ღ◈★，诉请后者基于事实董事或影子董事的身份ღ◈★、根据《1986年破产法》第214条对Hydrodam公司的不当交易担责ღ◈★。米莱特法官（Millett J）指出ღ◈★，“Eagle公司董事会有可能作为集合体机构向Hydrodam公司的董事发出指示ღ◈★，后者也习惯于按这些指示行事ღ◈★。被告董事若基于Eagle公司的董事身份ღ◈★、以董事会名义发出指示ღ◈★，结果会导致Eagle公司（而非被告董事自身）成为Hydrodam公司的影子董事ღ◈★。在实践中ღ◈★，恰如在本类案件中ღ◈★，更有可能发现母公司的全体或部分执行董事曾不时单独和亲自向子公司的董事发出指示ღ◈★，而此举会导致执行董事作为子公司影子董事承担个人责任ღ◈★。但若全体董事所作所为都以母公司董事身份作出董事会决议ღ◈★，子公司影子董事就是终极母公司ღ◈★，而非终极母公司的董事们ღ◈★。”法院最终认定ღ◈★，Eagle公司是Hydrodam公司的影子董事ღ◈★，但Eagle公司的两名董事不构成影子董事ღ◈★。可见ღ◈★，该判例将母公司董事们对子公司的指示行为一分为二ღ◈★：母公司以董事会决议向子公司董事发出指示时ღ◈★，子公司的影子董事是母公司ღ◈★；母公司董事全部或部分单独私下向子公司董事发出指示时ღ◈★，子公司的影子董事是母公司董事ღ◈★。因此ღ◈★，母公司董事参加母公司董事会并参与表决ღ◈★，并不必然因此而成为子公司的影子董事ღ◈★。该判例对于我国法院甄别母公司或其董事作为影子董事具有借鉴价值ღ◈★。当然ღ◈★，该判例未强调参与错误董事会决议的董事的责任ღ◈★，也未触及我国《公司法》第191条有关董事履职致人损害时对第三人的责任问题ღ◈★。

　　英国ღ◈★、爱尔兰与法国等法域的成文法与判例尚未确认姊妹公司成为关联公司的影子董事ღ◈★。在Nortel Networks, Inc.(NNI)一案中ღ◈★，NNUK公司的清算人主张ღ◈★，姊妹公司NNI是NNUK的事实或影子董事ღ◈★，并基于此主张其违反信托义务ღ◈★。但美国特拉华区破产法院认为ღ◈★，对当事人辩论焦点的讨论以及法院对外国准据法的审查使得法院得出以下清晰而简明的结论ღ◈★：法院缺乏法律依据追究NNI作为影子董事或事实董事违反信托义务的责任ღ◈★。因此ღ◈★，该院驳回了原告以违反受托责任为由的诉讼理由ღ◈★。

　　笔者认为ღ◈★，不同法域不同公司的股权结构与治理文化颇不相同ღ◈★，因而不排除某些公司的实控人为恶意规避影子董事责任而辗转通过姊妹公司之间的指示间接控制公司的傀儡董监高ღ◈★。因此ღ◈★，即使英国尚无案例认为一家公司可以成为其姊妹公司的事实或影子董事ღ◈★，我国也不应亦步亦趋ღ◈★。为预防影子董事制度被悬空ღ◈★，建议法院采取实质穿透的裁判思维ღ◈★，审慎扩大影子董事的外延ღ◈★，以囊括作为影子董事链条之一的姊妹公司ღ◈★。

　　识人难,识别影子董事更难ღ◈★。法官若无法识别实际控制人ღ◈★，就无法判决其承担影子董事的责任ღ◈★。因此ღ◈★，要激活影子董事制度ღ◈★，必须同步提高实控人的透明度ღ◈★。

　　首先ღ◈★，上市公司实控人的信息披露与股票代持协议的法律规范属性亟待厘清ღ◈★。新《公司法》第140条强制上市公司真实ღ◈★、准确ღ◈★、完整地披露股东ღ◈★、实控人信息ღ◈★，禁止违法违规代持股票ღ◈★。实控人必须在阳光下行使控制权ღ◈★，但存疑有三ღ◈★：一是ღ◈★，该条规范究系倡导性规范ღ◈★，还是强制性规范？二是ღ◈★，若为强制性规范ღ◈★，究为管理性规范ღ◈★，抑或效力性规范？三是ღ◈★，违反该条款的股票代持协议在应予处罚之余是否应被确认无效？鉴于实控人掌握的控制权攸关上市公司的生死存亡与公众投资者的公共利益ღ◈★，且事关反腐败ღ◈★、反洗钱ღ◈★、反恐怖主义的公共政策ღ◈★；鉴于该条规范兼有公法与私法规范的双重属性ღ◈★，该条规范应解释为效力性规范ღ◈★。与之相抵触的法律行为无效ღ◈★。唯有如此ღ◈★，才能提升上市公司实控人透明度ღ◈★，消除侥幸心理ღ◈★，预防破窗效应ღ◈★。

　　其二ღ◈★，新公司法对非上市公司实控人的信息披露与登记公示存在巨大制度漏洞ღ◈★。笔者曾屡次建议立法者将实控人纳入法定登记事项与公示信息范围ღ◈★。遗憾的是ღ◈★，新《公司法》第32条规定的6类公司登记事项与第40条要求公司通过国家企业信用信息公示系统公示的4类法定事项均不含实控人ღ◈★。鉴于新《公司法》第41条第2款授权国家市场监督管理总局制定公司登记注册的具体办法ღ◈★，建议将实控人信息同时纳入登记事项与公示事项ღ◈★，健全实际控制人信息的披露ღ◈★、登记与公示规则ღ◈★，为法院裁判影子董事责任纠纷铺平道路ღ◈★。

　　其三ღ◈★，新公司法仅要求登记机构登记ღ◈★、股份有限公司公示股份有限公司发起人信息ღ◈★，而不要求登记与公示非发起人股东信息ღ◈★。新《公司法》第32条规定的第6项公司登记事项是“有限责任公司股东ღ◈★、股份有限公司发起人的姓名或者名称”ღ◈★，第40条要求公司通过国家企业信用信息公示系统公示“股份有限公司发起人认购的股份数”“股份有限公司发起人的股权ღ◈★、股份变更信息”ღ◈★。因此ღ◈★，若发起人将实际控制权让渡他人ღ◈★，新实控人就不再是登记公示事项ღ◈★。建议将发起人的后手ღ◈★、全体股东以及新旧实控人的信息一体登记与公示ღ◈★。

　　其四ღ◈★，股东登记机构设置存在碎片化现象ღ◈★。有限责任公司股东与股份有限公司发起人的登记机构为公司登记机关（市场监管部门）ღ◈★，而股份有限公司中的公众公司（含上市公司和非上市公众公司）股东登记机构为中国证券登记结算有限责任公司ღ◈★。中国信托登记有限责任公司还负责股权信托登记ღ◈★。市场监管部门为行政机关ღ◈★，其余两家登记机构为非营利公司ღ◈★。虽然三家登记机构的法律地位迥异ღ◈★，争讼性质与裁判程序各异ღ◈★，但都涉及实控人信息ღ◈★。为增强实控人登记信息的公示公信效力ღ◈★，建议在整合三大登记机构职能的基础上ღ◈★，组建全国公司登记中心ღ◈★，统一登记规则ღ◈★，构建统一信息公示平台ღ◈★，实时在线公示所有类型公司的股东与实控人信息ღ◈★，确保债权人和公众能及时查询所有股东与实控人信息ღ◈★，促进公司协同共治ღ◈★。

　　其五ღ◈★，为压实影子董事责任ღ◈★，公司有义务真实ღ◈★、准确ღ◈★、完整地披露实控人信息ღ◈★，实控人也负有信息披露与承诺保证义务ღ◈★。新《公司法》第32条与第40条仅要求登记机构登记ღ◈★、股份有限公司公示股份有限公司发起人信息ღ◈★，但未设定实控人自身的信息披露义务ღ◈★。在影子董事与傀儡董事连带责任的高压之下ღ◈★，许多实控人会极力否认自己的实控人地位ღ◈★。若采取举证责任倒置规则ღ◈★、由疑似实控人自证清白ღ◈★，似有苛责之嫌ღ◈★。但若由原告承担举证责任ღ◈★，又会存在信息不对称的障碍ღ◈★。因此ღ◈★，中庸治本之策是确认实控人对其身份信息的主动披露与承诺保真义务ღ◈★。

　　新《公司法》第180条第3款规定了事实董事制度ღ◈★：“公司的控股股东ღ◈★、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的ღ◈★，适用前两款规定ღ◈★。”前两款规定了董监高的忠实勤勉义务ღ◈★。基于忠实义务ღ◈★，实控人应采取措施避免自身利益与公司利益冲突ღ◈★，不得利用职权牟取不正当利益ღ◈★。基于勤勉义务ღ◈★，实控人执行职务应为公司最大利益尽到管理者通常应有的合理注意ღ◈★。

　　在某些法域ღ◈★，对债务人公司行使影响力ღ◈★、损害其他债权人的内部债权人也会成为事实董事ღ◈★。债权人若参与公司经营管理决策ღ◈★，会以事实董事身份被追责ღ◈★，在能证明存在合伙意思（animus societatis）的情况下ღ◈★，还可作为破产公司的合伙人被追责ღ◈★。循此思路ღ◈★，作为公司长期战略合作伙伴的债权人（包括获取股权让与担保的债权人）若为确保债权实现而插手公司经营管理事务（如代管公司财务与印信资料）也会沦为事实董事ღ◈★。

　　事实董事与影子董事被法律视为董事ღ◈★，都对公司负有忠实勤勉义务ღ◈★。若违反该义务ღ◈★，必须就其损害公司与股东利益的行为担责ღ◈★。主要区别有三ღ◈★：一是透明度不同ღ◈★。事实董事公然行使董事执行公司事务的权力ღ◈★，对法定董事取而代之ღ◈★；而影子董事躲在幕后操控法定董事ღ◈★。二是行权方式不同ღ◈★。事实董事行使董事权力时不必仰赖董事或高管的协助ღ◈★，而影子董事离不开后者的协助ღ◈★。三是法律后果不同ღ◈★。事实董事因违反信托义务而担责时并不必然殃及法定董事ღ◈★；影子董事因违反信托义务而担责时必然株连法定董事ღ◈★。

　　米莱特法官在Hydrodam一案中指出ღ◈★，事实董事与影子董事存在本质区别ღ◈★，而且在绝大多数甚至所有案件中具有互斥性ღ◈★。事实董事在公司的表见批准下公开行事ღ◈★，而影子董事潜伏在阴影中ღ◈★。但英国此后的判例对该观点有所修正ღ◈★。

　　沃克尔法官（Robert Walker LJ）在In re Kaytech International plc一案中就指出ღ◈★，“这两个概念有很多共同点ღ◈★。他们皆非法定董事ღ◈★，都对公司治理施加实际影响（而非作为专业顾问）ღ◈★。这种影响有时秘而不宣ღ◈★，有时公诸于众ღ◈★，有时相互杂糅ღ◈★，正如本案事实表明的那样ღ◈★。Re Mea Corporation Ltd一案的判例认为ღ◈★，一人可同时兼有影子董事与事实董事的双重身份ღ◈★。在Re Euro Express Ltd, Secretary of State for Trade and Industry v. Deverell一案中ღ◈★，莫瑞特法官（Morritt LJ）不认为“潜伏在阴影中”是认定影子董事的基本要素ღ◈★。基于他对影子董事特征的表述ღ◈★，并不排除一人既是影子董事又是事实董事ღ◈★。

　　英国最高法院在Re Paycheck Services 3 Ltd, Revenue and Customs Commissioners v. Holland一案中一锤定音地强调ღ◈★，事实董事和影子董事的差异在Re Hydrodam (Corby) Ltd一案中可能被夸大了ღ◈★。此后ღ◈★，希尔德亚德（Hildyard）法官在Secretary of State for Business Innovation and Skills v. Chohan & Ors一案中强调两点ღ◈★：一是同类证据可能与确认影子董事ღ◈★、事实董事的身份都密切相关ღ◈★；二是某人可同时一身两任ღ◈★，两个角色之间相辅相成ღ◈★。他在该案中有意回避了两类董事的角色区分ღ◈★，直接对邱翰（Chohan）课以信托责任ღ◈★，理由是ღ◈★：“他是否负有并违反受托责任并非本案直接问题ღ◈★，尽管它可能会影响取消董事资格的适当期限的确定ღ◈★。但至少就不当股利分配与贷款所负责任而言ღ◈★，他显然处于受托人地位ღ◈★，无论他被视为事实董事或影子董事ღ◈★。”Smithton Limited v. Naggar一案判决也认为ღ◈★，影子董事和事实董事的概念不同ღ◈★，但有一些重叠ღ◈★。

　　鉴于影子董事和事实董事的概念存在重叠交叉ღ◈★，有些比较公司法著作也不严格区分两个概念ღ◈★，甚至将二者交替使用ღ◈★。有些实控人在某期限或就某些公司决策事项体现为影子董事ღ◈★，而在另一期限或就某些公司决策事项体现为事实董事ღ◈★，影子董事与事实董事的角色时隐时现ღ◈★，不断切换ღ◈★。有些实控人先担任法定董事ღ◈★；后被迫辞职ღ◈★，转入影子董事模式ღ◈★；之后因傀儡董监高不再配合ღ◈★，而转入赤膊上阵的事实董事模式ღ◈★。还有些影子董事公开操纵傀儡董事ღ◈★，并非低调隐秘ღ◈★。例如ღ◈★，有些母公司操纵关联交易如鱼得水ღ◈★，公然通过下发文件和口头指令等形式直接定价ღ◈★。母公司及其关联方作为子公司的上游供应商和下游经销商ღ◈★，往往公开通过高卖低买的定价策略持续从子公司谋取不当私利ღ◈★。

　　因此ღ◈★，影子董事和事实董事具有相互转化的可能性ღ◈★，具有难以精准识别的情形ღ◈★。但因请求权基础ღ◈★、责任人范围与构成要件不同ღ◈★，只要不存在法律上或事实上的区分障碍ღ◈★，法官仍应精准区分ღ◈★。

　　首先ღ◈★，影子董事操纵傀儡董事损害公司或股东利益的行为是滥用股东权利的行为ღ◈★。我国《民法典》第132条禁止民事主体滥用民事权利损害国家利益ღ◈★、社会公益或他人合法权益ღ◈★。该条款虽屈居总则编第五章“民事权利”ღ◈★，仍不失为普适于公司法的民法基本原则ღ◈★。新《公司法》第21条要求股东遵守法律ღ◈★、行政法规和公司章程ღ◈★，依法行使股东权利ღ◈★，禁止滥用股东权利损害公司或其他股东的利益ღ◈★；违者ღ◈★，对遭受损失的公司或其他股东承担赔偿责任ღ◈★。但该条禁止对象仅为股东（含控制股东）ღ◈★，不含实控人ღ◈★。为全面预防道德风险与法律风险外溢ღ◈★、促进公司治理现代化ღ◈★，建议对禁止权利滥用原则的适用外延作扩张解释ღ◈★，将实控人一体纳入ღ◈★。这有助于搭建新《公司法》第21条与第192条之间的逻辑联系ღ◈★，夯实影子董事责任的法理基础ღ◈★。

　　其二ღ◈★，影子董事操纵傀儡董事损害公司或股东利益的行为违反了信托义务ღ◈★。影子董事是有实无名的董事ღ◈★，傀儡董事是有名无实的董事ღ◈★，二者都对公司负有信托义务ღ◈★。影子董事负责策划与指挥损害公司或股东利益的行为ღ◈★，傀儡董事负责执行与落实影子董事的指令ღ◈★，要么违反忠实义务ღ◈★，要么违反勤勉义务ღ◈★。

　　其三ღ◈★，影子董事操纵傀儡董事损害公司或股东利益的行为构成共同侵权行为ღ◈★。《民法典》第1168条规定了共同侵权的连带责任ღ◈★。新《公司法》第192条规定的连带责任派生于传统侵权责任制度ღ◈★，构成特别法律责任ღ◈★。共同侵权主要源于公司治理失灵和公司自治异化ღ◈★。实控人既然能掌控董事会和监事会多数席位ღ◈★，左右公司重大决策ღ◈★，决定董事长ღ◈★、总经理和法定代表人等关键少数者的去留ღ◈★，就会随意“挟公司以令董监高”ღ◈★，影子董事与傀儡董事很容易结成控制权共同体乃至共同侵权团伙ღ◈★。

　　其四ღ◈★，影子董事与傀儡董事承担的连带责任是滥用股东权利ღ◈★、违反忠实勤勉义务与共同侵权行为的混合性民事责任ღ◈★。影子董事在形式上是实控人ღ◈★，属于股东范畴ღ◈★；在实质上是超级董事ღ◈★，有能力操纵法定董事ღ◈★。影子董事与傀儡董事的行为既构成共同滥用权利ღ◈★，也构成共同背信ღ◈★，更构成共同侵权ღ◈★。

　　由于实控人与其控制的董事ღ◈★、高管对受害公司或股东承担连带责任ღ◈★，受害公司或股东可以选择对其中部分行为人提起诉讼ღ◈★，也可以对全体行为人提起诉讼ღ◈★。连带责任有助于确保侵权成本高于侵权收益ღ◈★、守信收益高于守信成本ღ◈★、维权收益高于维权成本ღ◈★，进而填补公司或股东损害ღ◈★，制裁背信行为ღ◈★，警示实控人慎独自律ღ◈★，倒逼董监高自觉抵制实控人的潜规则ღ◈★。为确保不枉不纵ღ◈★，法院判令影子董事与傀儡董事对受害公司或股东承担连带责任时必须同时满足四大构成要件ღ◈★：共同过错ღ◈★、共同背信或懈怠行为ღ◈★、损害后果与相当因果关系mg电子ღ◈★，ღ◈★。

　　其一ღ◈★，影子董事指示董事损害公司或股东利益时须存在主观过错ღ◈★，无过不究ღ◈★。《民法典》第1165条第1款确立了过错责任原则ღ◈★：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的ღ◈★，应当承担侵权责任ღ◈★。”以救济法为核心的侵权法定位彰显了过错三大功能ღ◈★：侵权赔偿责任的构成要件ღ◈★、损害赔偿归责的基础ღ◈★、确立损害赔偿范围的依据ღ◈★。为弘扬私法自治与企业家精神ღ◈★、鼓励开拓创新ღ◈★，影子董事责任的规范设计必须遵循过错责任为原则ღ◈★、无过错责任为例外的理念ღ◈★。无过错责任仅仅是出于维护公序良俗ღ◈★、捍卫公平正义ღ◈★、保护极端弱势群体而设计的特别例外规则ღ◈★。主观过错包括故意与过失两种形态ღ◈★。

　　其二ღ◈★，影子董事指示董事从事损害公司或股东利益行为的过错具有双重性ღ◈★。过错之一在于ღ◈★，影子董事舍弃股东会决策平台ღ◈★、直接冻结董事会固有的科学民主决策程序ღ◈★、剥夺董事会中观决策权与管理层微观决策权与日常管理权的惯常行为模式本身就蕴含着过错ღ◈★。由于新公司法奠定了股东中心主义价值观ღ◈★、确立了股东会中心主义治理结构ღ◈★，影子董事本应在股东会决策平台上通过一股一票ღ◈★、少数服从多数的资本多数决规则ღ◈★，将股东对公司经营管理的建议或意见转化为公司意志ღ◈★，并对董事会决策产生影响力ღ◈★、拘束力ღ◈★。影子董事视董事会与管理层为无物ღ◈★，甚至对其一剑封喉ღ◈★，窒息了公司治理的明规则ღ◈★，导致潜规则沉滓泛起ღ◈★，恶化公司治理生态ღ◈★，威胁公司生存权与发展权ღ◈★，损害股东权益不朽情缘游戏ღ◈★，殃及外部债权人ღ◈★，难谓无咎可责ღ◈★。过错之二在于ღ◈★，影子董事就其对傀儡董事下达的损害公司或股东利益的特定指示存在过错ღ◈★。公司决策尤其是重大决策兹事体大ღ◈★，理应精研细究ღ◈★，反复论证ღ◈★，深入讨论ღ◈★，公开辩论ღ◈★，民主决策ღ◈★，三思而行ღ◈★。公司法设计的股东会ღ◈★、董事会及其专门委员会以及管理层内部的民主决策机制旨在实现科学决策ღ◈★、减少决策失误ღ◈★。而影子董事如果心怀损公肥私的恶意ღ◈★，或精于剥夺董事会或管理层权力的权谋ღ◈★，都会导致非理性暗箱决策损害公司与股东利益ღ◈★。

　　其三ღ◈★，傀儡董事对影子董事的过错也具有双重性ღ◈★。过错之一在于ღ◈★，傀儡董事甘愿充当影子董事的稻草人（工具人）的行为模式与思维方式本身就存在过错ღ◈★。董事ღ◈★、高管是对公司及其全体股东负有忠实勤勉义务的代理人ღ◈★、受托人ღ◈★，而非效命于实控人ღ◈★。傀儡董事辜负公司及其全体股东的信赖ღ◈★，拒绝或怠于履行信托职责ღ◈★，放弃独立思考与理性判断ღ◈★，甘当影子董事的马前卒ღ◈★，当然有过错ღ◈★。过错之二在于ღ◈★，傀儡董事在对影子董事下达的损害公司或股东利益的特定指示照单全收ღ◈★、付诸实施时存在过错ღ◈★。傀儡董事对错误指示不敢抵抗ღ◈★、批评ღ◈★、质疑或投诉ღ◈★，存在过错ღ◈★。若董事ღ◈★、高管敢于对错误指示说“不”ღ◈★，就不存在过错ღ◈★。与具有独立人格与理性思维的董事ღ◈★、高管相比ღ◈★，傀儡董事的责任风险必然畸高ღ◈★。

　　其四ღ◈★，影子董事与傀儡董事围绕错误指示的传达与执行存在意思联络与沟通ღ◈★。作为精致的利己主义商人ღ◈★，他们无论滥用权利或权力ღ◈★，抑或违反信托义务ღ◈★，都存在损害公司或股东利益的恶意或重大过失ღ◈★。他们对彼此的双重过错心知肚明ღ◈★。他们损害公司或股东利益的目的和动机复杂多样ღ◈★，但不外乎营私舞弊ღ◈★，而非促进公司可持续发展或担当社会道义ღ◈★。《民法典》第178条第3款要求连带责任由法律规定或当事人约定ღ◈★。法定连带责任利弊参半ღ◈★。兴利除弊对策的核心要义是ღ◈★，确保连带责任的谦抑性ღ◈★，而非废除连带责任ღ◈★。新公司法规定影子董事与傀儡董事的连带责任是基于彰显明规则ღ◈★、清除潜规则的理性思考ღ◈★，更是基于对实控人与董监高集体合谋过错的谴责与否定ღ◈★。

　　其五ღ◈★，为精准识别影子董事与傀儡董事的过错程度ღ◈★，建议采取法商ღ◈★、德商ღ◈★、智商ღ◈★、情商四商合一的理性人标准ღ◈★。法官原则上要以普通理性的董监高在相同或近似的产业与岗位中应尽的审慎ღ◈★、注意ღ◈★、勤勉ღ◈★、知识ღ◈★、经验ღ◈★、细心与技巧作为衡量标准ღ◈★。实控人与董监高若满足理性人标准ღ◈★，即不存在过错ღ◈★。若有证据证明特定董监高的雄才大略明显超越普通理性人ღ◈★，则以其是否诚实地尽其聪明才智作为衡量标准ღ◈★。因立法技术粗糙ღ◈★，新公司法有5个条款对董监高担责的主观要件笼统使用了“负有责任”四字ღ◈★：一是新《公司法》第51条要求“负有责任”的董事就未及时履行催缴出资义务对公司损失承担赔偿责任ღ◈★；二是新《公司法》第53条要求“负有责任”的董监高与抽逃出资的股东承担连带赔偿责任ღ◈★；三是新《公司法》第163条要求“负有责任”的董监高就不法财务资助对公司损失承担赔偿责任ღ◈★；四是新《公司法》第211条要求“负有责任”的董监高就违法分红对公司损失承担赔偿责任ღ◈★；五是新《公司法》第226条要求“负有责任”的董监高就违法减资对公司损失承担赔偿责任ღ◈★。鉴于“负有责任”四字含义模糊ღ◈★，在与赔偿责任连用时有循环定义或循环论证之嫌ღ◈★，建议将其解释为“过错”或“恶意或重大过失”ღ◈★。

　　笔者认为ღ◈★，为确保精准追责ღ◈★，连带责任承担应以客观行为要件为前提ღ◈★。影子董事与傀儡董事之间既存在错误指示的传达与执行ღ◈★，更存在步调一致ღ◈★、相互协同ღ◈★。作为利己主义者与信息占有优势者ღ◈★，他们熟谙公司人格与治理规则ღ◈★，灵活运用规避手段ღ◈★，易结成利益共同体ღ◈★。

　　影子董事的错误指示离不开傀儡董事在公司治理中的分工配合ღ◈★、协同实施ღ◈★。否则ღ◈★，影子董事无法对董监高发挥实质性ღ◈★、决定性影响ღ◈★。若董监高对实控人的指令或指示置若罔闻ღ◈★，实控人就无法成为呼风唤雨的影子董事ღ◈★。实践中ღ◈★，有些傀儡董事明知影子董事的错误指示的本质与危害ღ◈★，但他们自愿蜕化变质为影子董事系统性ღ◈★、协同性的侵权执行工具ღ◈★。有些傀儡董事由于迷信影子董事的权威ღ◈★，不敢也不愿质疑或怀疑错误指示ღ◈★。他们即使明知或应知指令不当且违法ღ◈★，也会不折不扣地执行ღ◈★。

　　对影子董事指令的性质认定不宜望文生义ღ◈★。对指令文件名称或内容中的“建议”“希望”“期待”等非强制性字眼ღ◈★，实践中不能一叶障目地拘泥于文义解释ღ◈★，而应作出整体解释ღ◈★、目的解释与习惯解释ღ◈★。有些影子董事不时打出“公司集团利益至上ღ◈★、集团利益高于成员利益ღ◈★、集团事业优于成员事业ღ◈★、近期利益服从长远利益ღ◈★、成员公司要有大局意识”等一系列似是而非的ღ◈★、损害子公司及其中小股东利益的幌子ღ◈★，法官必须慎思明辨ღ◈★，洞悉影子董事混淆视听ღ◈★、滥权谋私的真实图谋ღ◈★。倘若影子董事的指示貌似具有正当性ღ◈★，但又不敢光明正大地通过股东会决议形式拘束董事会与管理层ღ◈★，只能说明影子董事存有不可告人的目的ღ◈★。

　　在损害后果上ღ◈★，公司或股东的利益因影子董事指示傀儡董事行事而遭受侵害ღ◈★。损害公司利益ღ◈★，必然减损股东利益ღ◈★，损害债权人尤其是不特定债权人利益ღ◈★。影子董事指示傀儡董事侵权后往往通过虚假陈述尤其是虚假财务会计报告掩饰侵害后果ღ◈★。因信息不对称ღ◈★，中小股东的知情权受损ღ◈★，决策参与权ღ◈★、监督权也荡然无存ღ◈★。一旦落入影子董事与傀儡董事精心设计的公司治理陷阱ღ◈★，就很难脱离苦海ღ◈★。他们即使有意提起股东代表诉讼ღ◈★，但因维权成本高于维权收益而被迫忍气吞声ღ◈★。

　　基于公司和股东相互独立ღ◈★、法人财产权和股权彼此区分的理念ღ◈★，影子董事指示傀儡董事行事的不当后果可分为两类ღ◈★：公司损害（公司利益直接受侵害ღ◈★、股东利益间接受侵害）与股东损害（股东利益直接受侵害ღ◈★、但公司利益不受损害）ღ◈★。股东间接损害是经由公司利益损害而波及股东的损害ღ◈★。侵害行为首先穿透公司利益保护层ღ◈★，然后传导至股东利益ღ◈★。导致股东间接损害的典型行为是影子董事的侵占挪用和不公允关联交易ღ◈★。有些影子董事及其关联方长期通过高买低卖的定价策略谋取不当私利ღ◈★。影子董事造成的股东直接损害屡见不鲜ღ◈★：以欺诈或胁迫手段ღ◈★，以明显不合理低价从弱势股东受让股权ღ◈★；通过增资扩股ღ◈★，恶意稀释中小股东持股比例ღ◈★；操纵董事会决议作出股东失权决议ღ◈★；滥用公司并购重组之机ღ◈★，强行将目标公司由盈变亏ღ◈★；伪造弱势股东签名ღ◈★、滥用公司公章或法定代表人签名擅自处分或盗卖弱势股东所持股权ღ◈★，并办理变更登记ღ◈★。股东遭受的直接和间接财产损失均可借助资产评估机构与审计机构予以精准识别ღ◈★。

　　区分股东直接损害与间接损害旨在寻求不同救济途径ღ◈★。股东间接损害纳入公司利益损害范畴ღ◈★，由公司直接诉讼或股东代表诉讼予以救济ღ◈★；股东直接损害由股东直接诉讼予以救济ღ◈★。但若股东损害区分缺乏必要性ღ◈★、正当性ღ◈★、合法性或可操作性ღ◈★，法官应将其识别为股东直接损害ღ◈★。若影子董事掏空公司核心资产ღ◈★，导致公司沦为缺乏投资价值和理性自治能力的空壳公司ღ◈★，弱势股东无法通过公司索赔而受益ღ◈★，股东损失应被类型化为直接损害ღ◈★。例如ღ◈★，上海市高级人民法院在石某诉刘某等十股东滥用股东权利赔偿纠纷案中ღ◈★，判令十股东对石某股权损害赔偿金及利息承担连带赔偿责任ღ◈★。若影子董事先侵害公司权益ღ◈★，后低价受让受害股东股权ღ◈★，前股东遭受损害就应被识别为直接损害ღ◈★，不应苛求前股东等待公司向影子董事索赔ღ◈★。公司转为一人公司时尤然ღ◈★。在影子董事低价收购弱势股东股权或增资扩股后仍残留弱势股东ღ◈★，控制权结构也会更集中ღ◈★，影子董事鲸吞公司与股东利益时更易如反掌ღ◈★。若公司损害与股东损害ღ◈★、股东直接损害与间接损害的类型化存疑ღ◈★，应基于弱势股东友好型理念ღ◈★，将其推定为股东直接损害ღ◈★。

　　为确保连带责任的精准追究ღ◈★，公司或股东实际遭受的损害结果与影子董事和傀儡董事的协同配合存在必然ღ◈★、直接ღ◈★、相当的因果关系ღ◈★。因果关系要件弘扬了意思自治ღ◈★、责任自担ღ◈★、善恶有报ღ◈★、过罚相当的私法理念ღ◈★，有助于精准追责ღ◈★、合理免责ღ◈★、公平减责ღ◈★、制裁背信ღ◈★、避伤无辜ღ◈★、预防滥诉ღ◈★、包容创新ღ◈★、激发活力ღ◈★、促进交易ღ◈★、鼓励投资ღ◈★。公司或股东损害只有归咎于影子董事与傀儡董事的协同配合ღ◈★，才能认定因果关系的存在ღ◈★。

　　影子董事既有其个性ღ◈★，也有其作为董事的共性ღ◈★。鉴于影子董事具有董事的一般属性ღ◈★，其影响力与控制力超越普通董事ღ◈★，新公司法有关董事义务与责任的条款原则上普适于影子董事与实控人ღ◈★，除非依据其规范性质与公序良俗不适合准用ღ◈★。因此ღ◈★，影子董事制度的本质是借助董事制度ღ◈★，对控制权人课以普通董事依据新《公司法》第180条所负的信托义务（含第1款规定的忠实义务与第2款规定的勤勉义务）ღ◈★。影子董事是公司的当家人与主事者ღ◈★，影子董事出没在哪里ღ◈★，法律规范就应延伸到哪里ღ◈★。因此ღ◈★，对影子董事的法律规制应广泛渗透于公司法规范体系ღ◈★，覆盖公司整个生命周期ღ◈★。

　　《民法典》第132条规定的禁止权利滥用原则与新《公司法》第21条禁止股东滥用股东权利条款也准用于影子董事ღ◈★。当然ღ◈★，这两项法律条款无法取代影子董事制度ღ◈★。首先ღ◈★，禁止滥用权利条款的主要功能是减损ღ◈★，而非增益ღ◈★。该条款仅能遏制控制股东损害公司与股东权益ღ◈★，但无法强制其谨慎勤勉地增进公司与股东福祉ღ◈★。私权可行使ღ◈★，也可放弃ღ◈★，弃权也是行权方式ღ◈★。而公司控制权的本质是权力与职责ღ◈★。既然控制股东享有控制权ღ◈★，就必须忠勤兼备ღ◈★。恰如雇主聘请专职司机提供驾驶服务ღ◈★，雇主坐在乘客位置上ღ◈★，本无驾驶之责ღ◈★，尽可饱览沿途美景ღ◈★，但若雇主嫌弃司机驾驶偏慢ღ◈★，改坐驾驶位ღ◈★、手握方向盘且行驶在高速公路上ღ◈★，他就必须谨慎勤勉地履行驾驶职责ღ◈★。谁掌握方向盘ღ◈★，谁对安全驾驶负责ღ◈★，此即“方向盘”理论ღ◈★。同理ღ◈★，控股股东本无义务经营管理公司ღ◈★。因为ღ◈★，股东与董事的角色不同ღ◈★。股东的核心义务是缴纳股权资本ღ◈★，而非管理公司ღ◈★。其次ღ◈★，新《公司法》第21条的规制对象仅限于股东（含控制股东）ღ◈★，而遗漏了实控人ღ◈★。而新《公司法》第192条将控制股东与实控人一体规制ღ◈★。其三ღ◈★，控制权的规制模式开放多元ღ◈★，将实控人纳入董事范畴是节制与制衡控制权人的有效方式ღ◈★。可见ღ◈★，新《公司法》第192条与第21条以及《民法典》第132条无缝对接ღ◈★，同频共振ღ◈★。

　　它山之石可以攻玉ღ◈★。英国《2006年公司法》设计的董事行为规范绝大多数普适于影子董事ღ◈★。其中ღ◈★，该法第170条第5项规定ღ◈★：“在相应的普通法规则或衡平法原则得以适用的情况下ღ◈★，本法第171条至第177条规定的董事的一般职责条款也适用于影子董事ღ◈★。”但这些规则和原则在适用中存在不同裁判思维ღ◈★。此外ღ◈★，该法第182条ღ◈★、第187条ღ◈★、第188条ღ◈★、第190条至第196条ღ◈★、第197条至第214条ღ◈★、第215条至第222条ღ◈★、第223条ღ◈★、第230条ღ◈★、第239条第5项ღ◈★、第379条与第859条等条款都提及董事制度对影子董事的准用ღ◈★。

　　为弘扬企业家精神ღ◈★，我国新《公司法》第8章规定的董事义务与责任普适于影子董事ღ◈★。其中ღ◈★，第180条第1款阐明忠实义务ღ◈★，第2款强调勤勉义务ღ◈★，并引进理性人标准ღ◈★，要求董监高履职时为公司最大利益尽到管理者通常应有的合理注意ღ◈★。第181条逐项列举了6类背信行为（如侵占公司财产ღ◈★、挪用公司资金）ღ◈★，堪称“红线”规则ღ◈★。鉴于董事实施的关联交易ღ◈★、利用公司商业机会以及同业竞争等三类行为未必损害公司与股东利益ღ◈★，第182条至第184条采取兴利除弊之道ღ◈★，堪称“黄线条确立了关联董事回避表决制度ღ◈★。

　　新《公司法》第186条直接将董事全部失信所得自动推定为公司财产ღ◈★，第188条还授权公司就其因董事不当履职而遭受的损害行使索赔权ღ◈★。倘若公司在董监高控制下拒绝或怠于行权ღ◈★，股东可提起股东代表诉讼ღ◈★。

　　为倒逼董监高在履职过程中善尽对利益相关者的注意义务ღ◈★，新《公司法》第191条创设了董事履职致人损害时对第三人的赔偿责任ღ◈★。由于董事因履职而致人损害ღ◈★，公司基于替代责任理论ღ◈★，要对受害人担责ღ◈★；受害人也可同时诉请过错董事承担赔偿责任ღ◈★。将公司与董事同时列为共同被告既增加了董事履职风险ღ◈★，也有助于倒逼董事谨慎勤勉履职ღ◈★。

　　依我国新《公司法》第178条第1款第3项ღ◈★，担任破产清算公司的董事对该公司破产负有个人责任的ღ◈★，自该公司破产清算完结之日起未逾3年者不得担任董监高ღ◈★。对公司破产负有个人责任的“董事”包括影子董事在内ღ◈★。

　　为夯实公司的资本信用ღ◈★、资产信用与人格信用ღ◈★，新公司法规定的董事违反公司资本保护义务的法定责任普适于影子董事ღ◈★。第51条规定董事怠于催缴股东出资时对公司的赔偿责任ღ◈★，第53条规定董事协助股东抽逃出资时的连带责任ღ◈★，第163条规定董事向购买本公司股份的第三人不当提供财务资助时的赔偿责任ღ◈★，第211条规定董事在违法分红时的赔偿责任ღ◈★；第226条规定董事在违法减资时的赔偿责任ღ◈★。

　　为维护交易安全ღ◈★，必须禁止影子董事阻挠公司清算程序ღ◈★，压实清算义务人与清算组成员的责任ღ◈★。新《公司法》第232条统一规定董事为各类公司的清算义务人ღ◈★，未及时履行清算义务给公司或者债权人造成损失的ღ◈★，应负赔偿责任ღ◈★。“董事”就包括“影子董事”ღ◈★。新《公司法》第238条规定清算组成员怠于履行清算职责ღ◈★，给公司造成损失的ღ◈★，应负赔偿责任ღ◈★；因故意或者重大过失给债权人造成损失的ღ◈★，应负赔偿责任ღ◈★。由于影子董事可担任清算组成员ღ◈★，该条规定亦适用于影子董事ღ◈★。

　　鉴于影子董事在上市公司虚假陈述中的影响ღ◈★，《证券法》第85条规定的上市公司董事虚假陈述的民事赔偿责任也应普适于影子董事ღ◈★。《刑法》第165条规定的实施非法经营同类营业罪ღ◈★、第169条之一规定的背信损害上市公司利益罪适用于法定董事ღ◈★、事实董事与影子董事ღ◈★。

　　狭义公司法限于自上而下的外生规则ღ◈★，特指以公司法典为龙头的法律ღ◈★、行政法规ღ◈★、部门规章和司法解释等法律规范群不朽情缘官网登录ღ◈★。公司立法的统一化ღ◈★、一元化和中心化ღ◈★，有助于为各类公司的设立ღ◈★、治理和运营提供一体遵循的行为标准ღ◈★，划定公序良俗底线ღ◈★，预防公司法区域化和碎片化风险ღ◈★。但法典化从来都是遗憾的艺术ღ◈★，无法实现对每家公司的精准化规制与保护ღ◈★。而广义公司法体系还包括公司自治法ღ◈★，即公司由下至上ღ◈★、由内及外而制定的内生性自治规则ღ◈★，如公司章程ღ◈★、公司治理大纲ღ◈★、章程性自治文件ღ◈★、股东会决议ღ◈★、公司规章制度ღ◈★、股东协议ღ◈★、全体股东签署的会议纪要ღ◈★、行业自律规则与商事习惯等ღ◈★。外生型公司法为“硬法”ღ◈★，内生型公司法为“软法”ღ◈★。但“软法”不软ღ◈★。个性化章程是自治法的龙头ღ◈★。自治法在公司法规范体系中处于基础性地位ღ◈★。自治法与公司法典良性互动ღ◈★，公平竞争ღ◈★。不能以自治法取代公司法典ღ◈★，也不能以公司法典窒息自治法ღ◈★。

　　为实现制度资源优势互补ღ◈★，预防内外规则双重失灵ღ◈★，新公司法基于兴利除弊ღ◈★、活而有序ღ◈★、包容并存的理念ღ◈★，促进二元化规范体系的无缝对接ღ◈★、有机衔接ღ◈★、互联互通ღ◈★、良性互动ღ◈★、同频共振ღ◈★。该法有121处提及“章程”ღ◈★，10处授权“由公司章程规定”ღ◈★，10处允许“章程另有规定”ღ◈★。该法11处提及“协议”ღ◈★，包括第43条的设立协议与第93条的发起人协议ღ◈★。该法多处强调礼让契约与章程自由ღ◈★。第64条鼓励有限责任公司全体股东对股东会会议通知期限另作约定ღ◈★，第210条第4款允许全体股东约定不按出资比例分红ღ◈★，第224条第3款允许有限责任公司全体股东约定或股份有限公司章程规定不按股东持股比例相应减资ღ◈★。

　　新《公司法》第5条强调ღ◈★，“公司章程对公司ღ◈★、股东ღ◈★、董事ღ◈★、监事ღ◈★、高级管理人员具有约束力”ღ◈★，但未对实控人与影子董事作出规定ღ◈★。为弥补漏洞ღ◈★，建议对“董事”作扩张解释ღ◈★，以囊括影子董事ღ◈★，并针对影子董事作出精细化规定ღ◈★。

　　连带责任的设计理念是强力保护外部法律关系中的债权人ღ◈★。连带责任人虽然在对外关系中被视为利益共同体ღ◈★，但在对内关系中依然是自担其责ღ◈★、彼此平等的独立民事主体ღ◈★。新《公司法》第192条未明确规定影子董事与傀儡董事向受害公司或股东承担连带责任以后的内部求偿权ღ◈★。

　　依《民法典》第178条ღ◈★，连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定ღ◈★；难以确定责任大小的ღ◈★，平均承担责任ღ◈★；实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人ღ◈★，有权向其他连带责任人追偿ღ◈★。该条规定原则上普适于影子董事与傀儡董事之间的连带责任ღ◈★。从行文逻辑看ღ◈★，其中的“自己责任份额”与“责任大小”有同义反复之嫌ღ◈★，易滋歧义不朽情缘ღ◈★。ღ◈★。建议将“自己责任份额”解释为 “在连带责任人内部最终应由本人承担责任的份额或比例”ღ◈★，将“责任大小”解释为“过错大小或者合同约定”ღ◈★。

　　由于权利人有权请求部分或全部连带责任人先行担责ღ◈★，债权获偿后往往残留着连带责任人之间的不公平ღ◈★。原因有三ღ◈★：一是原告在立案环节确定被告时往往选择最具偿债能力的影子董事或傀儡董事ღ◈★。二是原告胜诉后申请法院强制执行时也会在潜意识中践行“深口袋”理论（保险说或有效救济说）ღ◈★。三是即使全体影子董事与傀儡董事都被列为被执行人ღ◈★，由于被执行财产的质量有云泥之别ღ◈★，仍会导致被执行人苦乐不均ღ◈★。

　　为消除与熨平对外承担连带责任带来的内部责任配置不公ღ◈★、实现内外责任配置的公平合理ღ◈★、同频共振ღ◈★，必须基于“桥归桥ღ◈★、路归路”的理念ღ◈★，尊重与保护影子董事与傀儡董事之间的内部求偿权ღ◈★。有约定者ღ◈★，从约定ღ◈★；无约定者ღ◈★，看过错ღ◈★；过错不分伯仲者ღ◈★，看受益状况ღ◈★。侵权背信的始作俑者要承担主要或全部责任ღ◈★。连带责任仅是保护债权人的特别救济ღ◈★，但不能掩盖内部责任分配的差异化与公平化ღ◈★，也不能否定影子董事与傀儡董事之间的多元立体法律关系ღ◈★，更无法否定他们基于控制权协议ღ◈★、雇佣关系ღ◈★、委任契约或潜规则而产生的强弱对比状况ღ◈★。连带担责既是保护外部权利人的剧终ღ◈★，也是内部求偿的序幕ღ◈★。求偿权由超额代偿债务者以自己名义ღ◈★、为自己利益而行使ღ◈★。当然ღ◈★，内部求偿能否遂愿ღ◈★，最终取决于基础法律关系与实力博弈ღ◈★。被求偿者的实力与美德很重要ღ◈★，求偿者的运气也不容忽视ღ◈★。

　　商业判断规则（business judgement rule）在英美法系早已根深叶茂ღ◈★，在大陆法系也开始落地生根ღ◈★。鉴于新公司法未提及商业判断规则ღ◈★，建议我国司法解释大胆借鉴国际经验ღ◈★，导入商事判断规则ღ◈★。即使董事会决议在事后被证明为错误且给公司造成损失ღ◈★，只要参与决议的董事能举证证明其履职行为符合以下三大要件ღ◈★，仍可免责济公活佛4ღ◈★。首先ღ◈★，董事基于善意而为ღ◈★。其二ღ◈★，董事为追求公司最佳利益（而非个人私利）而参与决策ღ◈★。公司最佳利益包括有形的金钱利益与无形的品牌利益ღ◈★，也包括近期利益与远期利益ღ◈★。究竟最佳利益表现为近期主义ღ◈★，抑或长期主义ღ◈★，取决于公司文化以及董事的价值观与财富观ღ◈★。其三ღ◈★，董事在表决前已搜集与分析决策所需信息ღ◈★。他们应在作出决策之前搜集为决策所需各类相关信息ღ◈★，且对其进行必要的加工ღ◈★、分析与整理ღ◈★。倘若对决策事项存疑ღ◈★，应多方求证真伪ღ◈★。倘若决策所涉事项超出自身知识与专业范围ღ◈★，应不耻下问ღ◈★，主动问计专业咨询机构ღ◈★。

　　平心而论ღ◈★，有些影子董事的初心并无恶意ღ◈★，而是希望通过“一言堂”方式ღ◈★，迅速提高公司经营效率ღ◈★，从外部赋能董事会ღ◈★，节约董事会与管理层的决策成本ღ◈★。倘若影子董事的决策正确ღ◈★，公司与股东从中受益ღ◈★，影子董事与傀儡董事无责可担济公活佛4ღ◈★。因此ღ◈★，合理容错ღ◈★、宽容失败的企业家精神也应普适于影子董事与傀儡董事ღ◈★。既然新《公司法》第192条要求影子董事与傀儡董事承担连带责任的前提是影子董事指令损害了公司或股东利益ღ◈★，那么问责关键就在于ღ◈★，损害公司或股东的利益的行为是否违反忠实勤勉义务？若违反忠实义务ღ◈★，影子董事与傀儡董事当然承担连带责任ღ◈★，没有抗辩事由ღ◈★；若违反勤勉义务ღ◈★，也要承担连带责任ღ◈★。但认定勤勉义务之违反时应遵循商业判断规则ღ◈★，不能采取传统封闭思维ღ◈★。如果影子董事能举证证明其向傀儡董事作出的决策指令系深思熟虑ღ◈★、反复推演的研究结果不朽情缘游戏ღ◈★，符合商业判断规则三大要件ღ◈★，则影子董事与傀儡董事均可免责ღ◈★。鉴于商业判断规则是全球公司治理中的商事惯例ღ◈★，即使新公司法与章程都对此语焉不详ღ◈★，商业判断规则亦属法院的有效裁判依据ღ◈★。

　　为鼓励投资兴业ღ◈★，公司法必须刚柔相济ღ◈★、阴阳平衡ღ◈★，不能只强调运用严刑峻法与重典治乱追究影子董事的义务与责任ღ◈★。因为ღ◈★，缺乏胡萝卜政策配套的大棒政策止损有余ღ◈★，增益不足ღ◈★，难成良法善治ღ◈★。为鼓励企业家奋发有为ღ◈★、勇于探索ღ◈★、敢于试错ღ◈★，必须建立健全恩威并用ღ◈★、宽宥小过ღ◈★、体恤无辜ღ◈★、惩前毖后ღ◈★、治病救人ღ◈★、公平减责ღ◈★、合理免责的人性化问责制度ღ◈★。这适用于名正言顺的董事与高管ღ◈★，也适用于名实错配的影子董事与傀儡董事ღ◈★。

　　与最初修订草案相比ღ◈★，新公司法大幅压缩了董监高承担连带责任的适用范围ღ◈★，第191条更将对第三人担责的董监高过错限定为故意或重大过失ღ◈★。笔者认为ღ◈★，过错责任原则普适于影子董事与傀儡董事ღ◈★。董监高若仅有一般过失或轻微过失ღ◈★，原则上不承担民事责任ღ◈★，更不应成为影子董事的背锅侠或替罪羊济公活佛4ღ◈★。

　　为鼓励善意冒险ღ◈★、健全合理容错机制ღ◈★，建议确立有限责任为主ღ◈★、无限责任为辅的理念ღ◈★，建立合理减免傀儡董事责任的规范体系ღ◈★。傀儡董事虽有过错ღ◈★，但与影子董事相比ღ◈★，处于被动服从地位ღ◈★。为精准追责ღ◈★，建议明确差异化问责理念ღ◈★。恶意背信者应以全部个人财产为限ღ◈★，对公司或股东损失承担无限责任ღ◈★。履职有重大过失的傀儡董事以其从公司所得收入的本数或倍数为限对公司ღ◈★、股东担责ღ◈★。鉴于独立董事的信息获取与津贴水准等待遇有别于内部执行董事ღ◈★，建议确立以年度津贴为限额的独董有限责任原则ღ◈★。

　　新《公司法》第193条鼓励ღ◈★、但不强制公司就董事（包括傀儡董事）不当履职的赔偿责任投保责任险ღ◈★。存疑问题是ღ◈★，公司可否为影子董事购买责任险？依据“法无禁止即可为”的私法自治理念ღ◈★，作为受害者的公司似可就影子董事履职过程中的非恶意行为导致的赔偿责任投保责任险ღ◈★。但如此一来ღ◈★，就意味着国家与社会鼓励影子董事的行为模式ღ◈★。鉴于影子董事的行为模式弊大于利ღ◈★，作为受害者的公司为影子董事投保责任险容易助长道德风险ღ◈★，有悖公序良俗ღ◈★。但法律不禁止实控人为自己投保影子董事责任保险ღ◈★。

　　影子董事的治理模式弊大于利ღ◈★。其利有三ღ◈★：一是稳定控制权格局ღ◈★，遏制来自外部投资者的敌意收购（非合意收购）ღ◈★；二是预防公司治理僵局ღ◈★，维持公司运转秩序ღ◈★；三是保护控制权人核心既得利益ღ◈★，控制职业经理人的道德风险与代理成本ღ◈★。但其弊有七ღ◈★：一是旧观念会束缚新战略ღ◈★，导致董事会与管理层裹足不前ღ◈★；二是新旧治理层与管理层之间的宫斗持续发酵ღ◈★；三是冻结民主决策与透明治理体制ღ◈★，无法实现决策的科学化ღ◈★、民主化与透明化ღ◈★；四是限制公司分权制衡机制ღ◈★，容易诱发控制权腐败ღ◈★；五是纵容傀儡董事的慵懒懈怠与内卷躺平现象ღ◈★，妨碍公司创造ღ◈★、创新ღ◈★、创优ღ◈★；六是破坏公司合规治理ღ◈★，蚕食执行董事与独立董事的独立性ღ◈★，独立董事的天职是制衡控制权ღ◈★，必然遭到影子董事反噬ღ◈★；七是阻碍公司可持续健康发展ღ◈★，损害股东债权人与利益相关者的福祉ღ◈★。

　　德与法尺度不同ღ◈★，善法与恶法效果有异ღ◈★。扎根市场与民间的民俗习惯与商事惯例难以禁绝ღ◈★，也不宜一概取缔ღ◈★。

　　鉴于对实控人低调隐形的价值评判无法一概而论ღ◈★，法官不宜对隐形实控人采取“一刀切”“齐步走”的简单粗暴思维ღ◈★，而应因势利导ღ◈★，践行股东中心主义价值观ღ◈★，不断优化投资者友好型的法治化营商环境ღ◈★，铲除滋生实控人对公开显名实名行权的焦虑感与不安全感的制度生态与文化土壤ღ◈★，引导实控人自愿浮出水面ღ◈★，在公开透明ღ◈★、公平公正ღ◈★、诚信守信ღ◈★、法治理性ღ◈★、多赢共享ღ◈★、包容普惠的轨道上行使权利ღ◈★、履行义务ღ◈★、追求利益ღ◈★。倘若实控人规避恶法且不存在道德法律风险外溢ღ◈★，实控人隐名化无咎可责ღ◈★，法律应予理解包容ღ◈★。但若实控人规避良法ღ◈★，损害公司ღ◈★、股东利益或公序良俗ღ◈★，法律应予穿透识别ღ◈★、责难否定ღ◈★、精准追责ღ◈★。若上市公司实控人规避信息披露义务（含财务并表编制与披露义务）ღ◈★、垄断企业实控人规避公司并购反垄断申报义务ღ◈★，监管者就有权揭开实控人的神秘面纱ღ◈★。

　　当前ღ◈★，实控人的角色定位面临着四大选择ღ◈★：一是名实相符的法定董事（正式董事）ღ◈★；二是明火执仗的事实董事ღ◈★；三是有实无名的影子董事ღ◈★；四是开明谦抑ღ◈★、掌控股东会决策平台的理性实控人ღ◈★。其中ღ◈★，第一项与第四项都是实控人从幕后走向台前的正确选项ღ◈★。而影子董事绝非多赢共享的睿智之选ღ◈★。影子董事貌似凌驾于董事会之上的最高权威ღ◈★，但成本高ღ◈★、风险大ღ◈★，损人害己ღ◈★，得不偿失ღ◈★。

　　股东主权是股东中心主义价值观的核心ღ◈★。实控人行使公司最终控制权的工具箱丰富多彩ღ◈★。实控人既可在股东会决策平台上任免董监事ღ◈★、限制董事会或管理层权力ღ◈★、直接作出公司重大决策ღ◈★；也可单独对有瑕疵的董事会或监事会决议提起不成立确认之诉ღ◈★、无效确认之诉与撤销之诉ღ◈★；还可对背信董监高提起股东代表诉讼ღ◈★。随心所欲而不逾矩的股东中心主义治理模式才是实控人行使控制权的最佳境界ღ◈★。

　　为促进公司治理现代化ღ◈★、推动公司行稳致远ღ◈★，建议实控人抛弃影子董事行权模式ღ◈★，升级公司控制权策略ღ◈★，聚焦股东会的终极控制权ღ◈★，激活董事会与管理层的治理功能ღ◈★，尊重自己参与选择的优秀董事会成员与管理层的经营管理自主权ღ◈★，推动公司治理模式与控制权行使模式由潜规则走向明规则ღ◈★。普通董事为降低风险可以辞职ღ◈★。但影子董事的最佳免责途径不是辞职或抛弃股权ღ◈★，而是以壮士断腕的勇气ღ◈★，终结影子董事地位ღ◈★。

　　从营商环境论角度看ღ◈★，堵不如疏ღ◈★，疏不如导ღ◈★。为规范影子董事行为ღ◈★、引导实控人见贤思齐ღ◈★、追求卓越ღ◈★，应在营商生态层面标本兼治ღ◈★，源头治理ღ◈★，兴利除弊ღ◈★，践行股东中心主义价值观ღ◈★，加速公司治理的民主化ღ◈★、法治化ღ◈★、透明化进程ღ◈★，优化稳定透明公平可预期的法治化营商环境ღ◈★，鼓励公司量身定制实控人行使控制权的多元化治理模式ღ◈★，提高实控人依法行权的安全感ღ◈★，降低实控人理性参与公司治理的制度性成本ღ◈★，铲除影子董事现象滋生的社会经济文化根源ღ◈★，弱化影子董事规避法律与监管的激励机制ღ◈★，鼓励实控人自觉告别影子董事角色ღ◈★。少数实控人即使执意扮演影子董事ღ◈★，也要慎独自律ღ◈★，勇于担责ღ◈★，胸怀对公司法的信仰之心ღ◈★、对法律风险的敬畏之心ღ◈★、对全体股东的感恩之心ღ◈★。

　　影子董事现象是全球公司治理实践中的潜规则ღ◈★，是股东中心主义价值观的扭曲与变异ღ◈★，暴露出了实控人行使控制权时过于简单ღ◈★、粗放ღ◈★、粗暴的不理性ღ◈★、不成熟心态ღ◈★。为远离法律风险ღ◈★，睿智的实控人应顺乎大势ღ◈★，主动拥抱公开透明ღ◈★、公平博弈ღ◈★、民主决策ღ◈★、多赢共享ღ◈★、各行其道ღ◈★、各得其所ღ◈★、各尽其责的股东中心主义治理新模式ღ◈★。理想总是饱满ღ◈★，现实总是骨感ღ◈★。尽管新《公司法》第192条提高了影子董事违法成本ღ◈★，但由于路径依赖ღ◈★、思维定势ღ◈★、行为惯性与文化传统等因素的影响ღ◈★，影子董事现象仍将在我国长期存在ღ◈★。

　　控制权会失灵ღ◈★，裁判权不会失灵ღ◈★。法律责任的本质是定价制度ღ◈★。连带责任是实控人作为影子董事与傀儡董事承担的法律风险与代价ღ◈★。在公司法明规则与潜规则发生冲突时ღ◈★，法官必须慎思明辨ღ◈★，明察秋毫ღ◈★，捍卫明规则ღ◈★，遏制潜规则ღ◈★，精准识别影子董事ღ◈★，严把四大追责要件ღ◈★，落实影子董事与傀儡董事的对外连带责任与内部求偿诉求ღ◈★，有效救济受害公司与股东权益ღ◈★。

　　新《公司法》第192条仅提及影子董事与傀儡董事损害公司或股东利益的责任ღ◈★，而未提及损害第三人责任ღ◈★。鉴于第191条已规定董事履职致人损害的责任ღ◈★，而影子董事指令傀儡董事奉命行事的行为外观均属公司职务行为ღ◈★，故影子董事与傀儡董事均依第191条对第三人担责ღ◈★。新《公司法》第192条仅提及董事与高管ღ◈★，疏漏了监事ღ◈★。建议借鉴德国《股份公司法》第117条ღ◈★，将傀儡监事一网打尽ღ◈★。既然影子董事现象可能长期存在ღ◈★，有必要借鉴英国《2006年公司法》ღ◈★，将法定董事的义务责任条款扩展适用于影子董事ღ◈★，以体现对各类董事的一体追责以及对合规实控人的平等保护ღ◈★。

　　为预防影子董事责任条款被束之高阁ღ◈★，有必要对公司法规范查缺补漏ღ◈★。公司有义务真实ღ◈★、准确ღ◈★、完整地披露实控人信息ღ◈★，实控人也负有信息披露与承诺保证义务ღ◈★。为增强实控人登记信息的公示公信效力ღ◈★，建议构建统一信息公示平台ღ◈★，将所有类型公司的股东与实控人（包括新旧实控人ღ◈★、发起人及其后手与非发起人股东）的信息同时纳入登记事项与公示事项ღ◈★。为充分保障诉权ღ◈★，影子董事与傀儡董事的信息应实时在线公示ღ◈★，确保债权人ღ◈★、中小股东ღ◈★、利益相关者与社会公众能及时查询ღ◈★。为实现权利义务相平衡不朽情缘游戏ღ◈★、利益与风险成正比ღ◈★、控制与责任相匹配的自然法理念ღ◈★，既要健全公司法中的影子董事配套规则ღ◈★，也要将企业破产法ღ◈★、证券法与刑法等相邻法中针对董监高的责任条款合理延伸到影子董事ღ◈★。

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